Olá [música] a todos e a todas, bom dia, boa tarde, boa noite. Eh, é uma alegria imensa poder participar mais uma vez desse importantíssimo projeto de capacitação promovido pela eh Escola de Assistência Judiciária da ESA da OAB de São Paulo. Eh, meu nome é Peter Schweigert, eu sou defensor público aqui do estado de São Paulo, com atuação na área da infância já há muitos anos, membro do núcleo especializado da infância e juventude da Defensoria de São Paulo.
E eu vim aqui para falar com vocês de um tema que para mim é um dos temas mais importantes de quem atua nessa área, que é a suspensão e a extinção do poder familiar. E dentro desse guarda-chuva, nós vamos, a minha ideia é aprofundar com vocês e trazer aí alguns elementos importantes, em especial sobre a ação de destitução do poder familiar, que é uma das ações mais difíceis, mais complexas, mais penosas para quem trabalha, não só na ação, na na nas varas de infância e juventude, viu? na justiça como um todo.
Eh, eu sempre equipo as ações de da instituição do poder familiar, as asos processos penais, com a diferença de que, diferentemente da pena penal, da pena criminal, que tem um tempo de duração, por maior que seja, na ação de destinão do poder familiar, as penas são praticamente perpétuas. Ah, ao mesmo tempo que a gente tem um déficit muito grande sobre compreensão de devido processo legal, produção intelectual e etc. Então, a minha ideia é tentar facilitar ao máximo, de forma muito pragmática, muito prática, quem vai se aventurar aí nessa área, nessa ação em especial.
Tá bom, pessoal? Nós faremos três blocos de 30 minutos. A minha ideia é passar, eu sei que o, aliás, o benefício dessa, desse formato de gravação, de aula gravada, é que eh a gente pode passar bastante conteúdo com a tranquilidade que vocês vão poder pausar, eventualmente retomar o vídeo, voltar, assistir ou ouvir novamente uma explicação.
Então isso me dá também a tranquilidade de poder acelerar de alguma forma um pouco para que a gente possa trazer o máximo de conteúdos possíveis e não fique pausando demais eh como a gente geralmente faz nos encontros presenciais ou nos encontros ao vivo, tá bom? Então vou fazer esse combinado com vocês. A minha ideia é trazer bastante conteúdo e vocês ficam à vontade para pausar, voltar, enfim, vocês também terão esse material aqui de apoio para sempre consultar quando houver necessidade.
Eu começo e aí falando um pouco desse material, trazendo aqui alguns referenciais normativos. Eu não vou ficar, obviamente, lendo com vocês artigo de lei. Eu quero que vocês tenham isso de fácil acesso para que quando vocês eh se debrucem sobre uma ação eh ou entrem nesse tema ou de alguma forma, enfim, na academia, pesquisem sobre isso, vocês tenham isso fácil para consultar quando for necessário, tá bom?
Eh, então eu cito algum alguns dispositivos importantes da própria Constituição, que é a nascente de tudo, né, principalmente os artigos 226 e 227. O 227 é o grande eh é o grande fundamento constitucional da proteção integral de crianças adolescentes, mas ele sempre deve ser lido com o artigo 226, que vai trazer eh de é a nascente do direito de família, mas em especial a proteção que é garantida à família como base da sociedade. Isso aqui vai ter inúmeras reverberações nas teses defensivas eh de quem vai atuar em favor de pais, mães que eh que enfrentam eventualmente uma ação de destinuição do poder familiar.
Então, sempre lembre, né, que existe sim todo uma esforço de proteção integral da criança, de garantia de direitos fundamentais da criança, dentre eles o direito à convivência familiar e comunitário, mas também as famílias em si, aqueles responsáveis pelas crianças tem uma especial proteção que é que deve ser garantida pelo Estado. Além desses dois dispositivos, nós temos o próprio artigo 6º, que enumera lá os direitos sociais e fala expressamente da proteção à maternidade e à infância como um grande bloco, né, indissociável, né? Então, para que a criança seja protegida, evidentemente, os seus cuidadores também precisam ser protegidos e ter acesso a condições pro exercício desse cuidado, dessa tarefa importantíssima e dificíima de cuidado.
Ah, trago aqui alguns referenciais importantes também sobre a da Convicção dos Direitos da Criança das Nações Unidas, que foi incorporado eh no nosso ordenamento eh brasileiro, em especial aqueles dispositivos que tratam da mínima intervenção na família, portanto da garantia de condições básicas pro exercício das atividades parentais, das atividades de cuidado e eh no sentido protetivo, no sentido de promoção de direitos e de forma muito excepcional nas intervenções. naquelas intervenções do Estado que vão restringir essa vida em família, como por exemplo nos casos de destruição do poder familiar, outros direitos que são relacionados a à vida em família, né? Quando nós começamos a estudar eh no direito internacional a o direito à convivência familiar ou como lá se fala, né, o direito à vida em família.
Eh, um dos primeiros pontos que é muito trazido pela Comissão Interamericana, pela Corte Interamericana de Direitos Humanos, eh pela própria eh pelo própria relatoria especial eh de direitos da criança, do adolescente, da OEA, pelo comitê da ONU sobre direitos da criança, é que o direito à convivência familiar e comunitária, ele é necessariamente interrelacionado, como são, em geral, os direitos humanos, eh com vários outros direitos fundamentais de crianças, né? Então, a gente nunca pode olhar só o direito à família ou o direito à convivência familiar. eh, de uma forma isolada, a gente tem que entender que ele tá indissociado, por exemplo, do direito à identidade, do direito à cultura, do direito ao nome.
São vários direitos que se relacionam, que se conversam. Então, quando eu vou restringir o direito à convivência familiar e comunitária, eu também estou de alguma de alguma forma, em algum grau restringindo o direito à identidade, restringindo o direito ao nome, restringindo o direito de acesso à cultura. Isso é especialmente importante em comunidades tradicionais, em comunidades riberinhas, em comunidades quilombolas, em que a questão étnica, cultural, ela é muito forte e que eventual restrção pode ter um impacto significativo nas raízes e na compreensão da criança, inclusive na própria autoestima da criança.
Portanto, compreender essa e internacionalidade dos direitos humanos e aqui mais especificamente a interelacionalidade do direito convivência familiar e comunitária com outros direitos fundamentais é fundamental pra gente ter o quadro completo normativo eh na nos momentos em que nós fomos fazer as defesas dessas pessoas, das mães, dos pais, das próprias crianças em ações como a ação de destinuição do poder familiar, certo? Eh, depois eu vou explicar um pouco melhor, mas a gente tem aqui uma das manifestações desse que talvez seja o mais importante direito eh dentro do guarda-chuva da vida em família, do direito à vida em família, que é eh muitas vezes colocado como um princípio, né, o princípio da primazia da família de origem. Quer dizer, a criança tem o direito de nascer e ser criada pelos seus próprios pais, pelos seus pais biológicos.
Isso não significa um apego à genética, isso não se eh não significa um biologicismo de alguma maneira, mas sim eh a preservação da história da criança, o direito que a criança tem de estar de ter preservado a sua história, de estar em contato com as suas raízes, de estar em contato com toda a sua árvore eh genealógica, toda a sua ancestralidade, né? Então, é muito mais do que simplesmente a questão genética. ela tenha muito mais a ver num numa perspectiva sociocultural mesmo de direito às origens, né?
Portanto, por isso que nós falamos, tem sim, eh, diferentemente do que muitas vezes nós podemos ouvir ou que algumas pessoas sustentam, de que haveria uma equiparação no sentido hierárquico entre as famílias biológicas, eh, entre pais, mães, tios, avós, enfim, pessoas de uma família de origem, que é esse eh esse conceito que nós usamos, depois eu vou aprofundar com vocês, e eventuais outros agrupamentos familiares, mesmo a família adotiva em termos de direitos e deveres, de fato, há uma equiparação. Agora, eh, em termos de prioridade, preferência de onde nós manteremos a criança, há aqui, sim uma relação de hierarquia importante, preservando-se, portanto, ao máximo as famílias de origem, pais, mães, avós, tios, enfim, as pessoas da família biológica da criança. Portanto, existe, é possível sim sustentar a existência de um princípio da primazia da família de origem em detrimento de outras formas, de outros arranjos.
familiares. Isso significa que eh não só há um ônus eh em cima das famílias biológicas de cuidar do seus filhos, mas deve haver uma proteção e um reforço por parte da sociedade do Estado para que as famílias possam bem desempenhar essa função. E só quando houver, quando tiverem sido esgotadas todas as formas de manutenção da criança naquela sua família, naquele seu berço de nascimento, aí sim deve se abrir a possibilidade para que a criança tenha outras eh alternativas de vida em família a outros agrupamentos familiares, como por exemplo, a adoção.
Em outras palavras, a adoção no nosso sistema, ela é absolutamente excepcional, não é? e deve eh vir apenas após, uma vez comprovada o esgotamento das hipóteses, das tentativas de manutenção da criança na sua família. Se eu tivesse que resumir toda essa aula em uma frase, em um pensamento, seria esse, né?
O princípio da primazia da família de origem, ele é ele existe, ele tem força jurídica, ele talvez tenha eh uma uma natureza jurídica de princípio, portanto, um mandado de otimização, mas ele deve ser respeitado e garantido. Tem um artigo de uma lei, só abrindo um parênteses, eh, que é a famosa chamada lei da adoção. muitas pessoas chamam ela de lei da convenção familiar e comunitária, que é a lei 2010 de 2009, ã, que promoveu uma série de alterações importantes no próprio ECA, mas eh eh antes de promover as alterações no ECA, ela mesma lá no seu artigo primeiro, ela bem define o princípio da primazia da família de origem.
que vale a pena dar uma uma lida, né, no artigo primeiro, em especial, eh, os seus parágrafos, que lá lá tem o grande exemplo, a grande ilustração normativa do que significa o princípio da primazia da família de origem. Eh, no contexto internacional, é muito importante o direito à unificação familiar, né? Famílias que são separadas por motivos políticos, motivos de guerra, motivos geográficos.
E essas famílias, o direito que essas famílias têm de se reencontrar, né, de ser reunificado. Os esforços inclusive de cooperação entre estados para que as famílias voltem a conviver. Isso ficou muito famoso naquela época em que nós tínhamos as imagens eh do primeiro mandado do presidente Trump eh de crianças separad seus familiares nas fronteiras, nas tentativas de imigração, enfim, né?
aquilo lá, naquele momento se reavivou muito e foi muito ilustrativo o debate da importância do direito à reunificação familiar, eh, entre outras, as medidas de proteção e etc. Não vou me alongar demais aqui porque tem outros pontos mais importantes. De novo, eu quero que vocês tenham isso aqui como um repositório no qual vocês possam sempre consultar eh paraa elaboração do das teses das atividades de vocês.
Eu sigo aqui com alguns dispositivos importantes do direito do Estatuto da Criança e do Adolescente, que é o nosso eh arroz com feijão, que é nosso instrumento básico de trabalho, eh a reprodução daquele que tá na na no convenção e também tem o seu respaldo eh na nossa lei nacional, não só na lei 2010, mas no próprio ECA, que é o artigo 19, parágrafo capto, parágrafo terceirº e o artigo 100, eh, parágrafo único, incisos 9 e 10, que vão congregar o arcabolso normativo do princípio de novo, da primazia da família de origem, né? São várias regras que vão mostrar como eh devem ser esgotados os esforços paraa manutenção de uma criança na sua família de origem, seja ela família natural, seja ela família extensa. E aí, falando nisso, o artigo 25 ele traz esses conceitos, né?
aqui que é uma família natural pelo ECA, dentro da ideia de famílias nucleares, isso ainda existe no ECA, embora a antropologia hoje já tenha avançado um pouco mais nesse debate, eh a ideia de que há uma família eh natural, que são os pais e seus filhos, eh uma família extensa ou uma família ampliada, que seria, se você pensar em círculos concêntricos, né, dentro de um de uma grande família, nós temos um círculo mais fechado, um círculo menor, que são os pais e os filhos. eh e num círculo maior aí membros dessa família ampliada, tios, tias, eh avós, avós, enfim, outras pessoas da família. Importante aqui trazer a ideia, a noção para vocês de que dentro eh e aí isso aqui eh não não tá exatamente pacificado na doutrina, mas é uma discussão extremamente relevante eh e que faz com que alguns doutrinadores se posicionem no sentido de que dentro da ideia de família extensa também haveria a possibilidade de se incluir pessoas sem necessariamente vínculo biológico com a criança, mas que nutram com ela relações de sociafetividade.
nos exemplos mais clássicos seriam eh os padrinhos e madrinhas de batismo. São aquelas pessoas que são basicamente consideradas famílias, aliás, muito mais família do que outros familiares biológicos, né? Eh, então há uma corrente que vai defender que dentro do conceito de família extensa ou de família ampliada também entrariam aquelas pessoas que não têm vínculo biológico com a criança, mas que têm importantes relações de sócioafetividade.
Outra corrente vai dizer que essas pessoas sim existem e essas pessoas devem ser consideradas, mas elas estão numa outra categoria, né? né? Então, nós teríamos a família biológica, família natural, nós teríamos a família extensa ampliada e nós teríamos um outro ciclo mais amplo que seriam eh as seria uma uma hipótese de família substituta com vínculo de afinidade.
Então, nós teríamos eh dentro de uma ideia de famílias substitutas, que são, por exclusão, eh, pessoas diversas da família natural, da família extensa, eh famílias substitutas com vínculos sóoafetivos e famílias eh substitutas sem vínculos socioafetivos. E aí, pensando no princípio da primazia de origem, a gente teria uma escadinha, né? sempre vai ter uma prioridade máxima os pais e pais e mães.
Num segundo momento, nós teríamos outro grau de prioridade que seriam membros da família extensa ampliada, caso os pais não tenham condições de assumir os cuidados dos seus filhos. Então, assumiria um tio, uma avó, um primo, uma prima, etc. Num terceiro degrau dessa escada, nós teríamos a família substituta com vínculos afetivos.
Então, seriam esses padrinhos, madrinhas de batismo, pessoas da comunidade que são muito próximas, vizinhos, eh, ou lideranças comunitárias que estão, que tem quase uma relação familiar de reciprocidade entre as famílias de origem e, eh, enfim, dentro desse contexto comunitário. E aí num último, numa última hipótese, num último degrau desse estado, nós teríamos a família substituta sem vínculos socioafetivos, que em geral são as famílias adotivas que nunca tiveram contato com uma criança, aquelas do cadastro nacional de adoção, né? Quem vai defender isso, por exemplo, é o professor Marcelo Vieira, lá de Minas Gerais.
Ele no seu livro de sobre convenção familiar e comunitária, ele traz essa essa escadinha de uma forma bem didática, né? Então fica aqui inclusive essa referência para vocês, tá bom? H, então temos o princípio da primazia da família de origem.
Nós temos eh convivência familiar sobre pais eh privados de liberdade. Vou falar isso mais para frente. Nós temos algumas algumas regras importantíssimas sobre a a destituição do poder familiar, que também eu vou tratar mais para frente, mas que vocês precisam conhecer, em especial esse artigo 23, que ele é relevantíssimo como tese defensiva.
Nós temos o artigo 39, parágrafo primeirº, que complementa a ideia de primazia da família de origem, colocando expressamente a excepcionalidade da adução. como sempre última hipótese dentro da tentativa de garantia da convivência familiar e comunitária de crianças e adolescentes, tá? Então, mais alguns referenciais importantes para vocês.
Temos outras referências do Código Civil que vocês depois e aí durante a minha apresentação eu vou voltar a elas. Temos um documento que eu queria que muito que vocês conhecessem que é que são as diretrizes da ONU sobre crianças em cuidados alternativos. tem outro nome que também ela é conhecida, que são as diretrizes sobre modalidades alternativas de cuidado, mas eh uma resolução da Assembleia Geral da Nação eh das Nações Unidas e que que fala eh que traz uma série de disposições que são inclusive complementares e às vezes mais garantistas do que o próprio ECO eh na em relação à primazia da família de origem, né?
né? Vai falar, por exemplo, que pais não podem ser separados dos seus filhos apenas pela condição de pobreza. Isso tem uma distinção com relação à regra do ECA, porque a regra do ECA ela vai dizer mais ou menos isso, mas apenas nas situações de destituição do poder familiar.
Ou seja, enquanto o ECA diz um pai que um pai e uma mãe não podem ser destituídos do poder familiar em razão de pobreza, as diretrizes da ONU vão dizer: "Não só os pais não podem ser destituídos do poder familiar, mas eles não podem sequer ser separados dos seus filhos". apenas por fundamento em pobreza. Então isso é uma linha interpretativa muito interessante, né?
Então vale dar uma lida nas diretrizes da ONU e sempre utilizar esse documento como reforço normativo aí paraas peças eh e para as defesas que vocês fizerem. Da mesma forma, o Plano Nacional sobre direito e convivência familiar e comunitária, que tá em processo de revisão, inclusive atualização, e as orientações técnicas que existem hoje do CONANDA e do Conselho Nacional sobre Direitos da Criança e do Adolescente, eh, que vão tratar sobre em especial, tem dois duas grandes orientações técnicas importantes, né? tem aquelas voltadas aos serviços de acolhimento que vão trazer nas hipóteses de crianças eh acolhidas que passaram, né, que foram separadas da sua família, foram colocadas em abrigos, vão trazer orientações de como que os serviços devem trabalhar para que essa criança volte para casa e apenas, em última hipótese, que seja sugerida a destituição do poder familiar como condição para a adoção dessas crianças.
Eh, e nós temos também as orientações técnicas que vão que são metodológicas sobre construção de planos individuais de atendimento, né? Imagino que vocês terão uma aula específica sobre acolhimento institucional, etc. Então, não vou eh me alongar muito nisso, mas eh conhecer também como deve ser feito um pia é fundamental para que vocês possam impugnar pias mal feitos e isso, obviamente reverbera nas ações de destruição do poder familiar.
na medida em que a ação de destução do poder familiar, pensando numa linha do tempo, ela sempre é a última etapa, o último capítulo de uma história muito mais longa, que em geral passou por um serviço de acolhimento, por um trabalho dentro de um serviço de acolhimento que buscou formas de reintegração familiar, mas não teve sucesso, tá? Então, é importante que vocês tenham dentro do seu repertório essas eh essas essas normativas para que haja um reforço aí argumentativo. Bom, ã, quero começar a falar rapidamente também eh antes da gente chegar lá na ação de destruição do poder familiar, que é para mim o ponto mais importante.
Quero falar rapidamente com vocês sobre o direito à vida em família dentro do da perspectiva do da teoria geral dos direitos fundamentais. compreender o direito à vida em família, o direito à convivência familiar e comunitária. Porque a destituição do poder familiar nada mais é do que uma hipótese de restrição do direito à convivência familiar e comunitária com a família de origem, uma hipótese legítima de restrição do direito à vida em família, eh que tem por finalidade não apenas eh dar consequência jurídica a pais e mães que descumprem com os deveres inerentes ao poder familiar, mas também eh tem uma finalidade instrumental de viabilizar eh que que essa criança, esse adolescente tenham condições de viver numa outra família, numa família substituta, por meio da adoção, tá?
Então, eh, entender, para entender a destituição do poder familiar, é importante que nós entend entendamos eh como que deve ser analiticamente interpretado e compreendido o direito à convência familiar e comunitária para entender se a destituição é ou não, no caso concreto, uma hipótese de restrição legítima ou se ela é uma intervenção violadora do direito à convivência familiar e comunitária. Se vocês se bem bem se lembram, a teoria geral dos direitos a teoria geral dos direitos fundamentais, ela vai ensinar ela vai nos ensinar a olhar cada direito fundamental a partir de algumas categorias eh dogmáticas, né? Em especial o âmbito de proteção, as restrições e os limites às restrições, né?
Todo direito fundamental ele eh ele tem um âmbito de proteção, mas nenhum direito fundamental é absoluto. Todo direito fundamental admite prima face uma restrição. E como essas restrições vão operar é o grande diferencial, o grande ponto de preocupação da teoria geral dos direitos fundamentais para entender se essas restrições são legítimas ou ilegítimas.
Bom, e aí a gente aí passa, a gente passa a primeira análise, né, dentro do âmbito, qual que é o âmbito de proteção do direito à convivência familiar e comunitária? Como que nós compreendemos esse âmbito de proteção? Os direitos fundamentais dentro do da ideia de âmbito de proteção, nós podemos dizer que eles têm duas grandes dimensões, né?
uma dimensão positiva e uma dimensão negativa. A dimensão negativa é o plexo de situações jurídicas que vão conferir aos titulares daquele direito obrigações de não fazer. Eh, e a dimensão positiva são uma série de eh situações jurídicas que vão conferir ao titular do direito fundamental eh a possibilidade de exigir obrigações de fazer, certo?
Então, a dimensão negativa do âmbito de proteção do direito à vida em família, do direito à convivência familiar, eh ela basicamente pode ser reduzida ou sintetizada em dois pontos: a preservação e a proteção da autonomia familiar contra ingerências arbitrárias e abusivas. Eh, isso no nosso Estatuto da Criz Adolescente, ele ganha o nome eh de um princípio muito importante que é o princípio da intervenção mínima, que tá lá no rallo 100, parágrafo único, do ECA. né?
Em linhas gerais, o que nós estamos dizendo aqui é que as famílias elas devem ter uma liberdade e uma autodeterminação. As famílias podem conduzir a vida dos seus membros da forma como bem entenderem, dentro das práticas culturais, das práticas locais, da sua visão de mundo, das suas visões ideológicas. E ninguém deve ou ninguém pode, de forma arbitrária, de forma precipitada e abusiva, interferir do modo como as famílias escolhem conduzir as suas vidas, né?
Portanto, existe um grau importante de proteção eh sobre a autonomia familiar no Código Civil. Lá no Direito de Família, nós também temos esse princípio que tá lá no artigo 1513, né, que vai falar justamente isso. As famílias têm liberdade de conduzir a vida da forma como bem entenderem.
É claro que isso não é ilimitado, isso não é absoluto e a gente vai ver quando que isso pode eventualmente ser restringido. Mas as restrições, isso, essa proteção da autonomia, ela serve para que a gente sempre olhe com desconfiança as restrições. As restrições, para que elas sejam legítimas, elas precisam estar fundamentadas.
Se houver simplesmente uma restrição sem fundamentação ou sem fundamentação em idônea, ela violará o âmbito de proteção do direito à convivência familiar e comunitária nessa dimensão negativa que protege a vida das famílias contra ingerências arbitrárias, né? E a mesma forma nós podemos também aqui incluir na dimensão negativa do âmbito de proteção a primazia da família de origem que eu vinha falando para vocês, né? no sentido de que eh nenhuma intervenção ela pode se justificar simplesmente para, sem uma maior fundamentação, tirar a criança da vida dos seus pais e colocar na vida eh colocar eh na casa de um outro familiar ou de uma pessoa estranha, né?
eh porque isso violaria o critério de hierarquia que foi construído normativamente eh a respeito das das modalidades de vida em família dirigidas a crianças e adolescentes, né? Então, respeitar essa hierarquia também é respeitar o direito à convivência familiar e comunitária de que crianças e adolescentes são titulares, certo? eh simplesmente subverter essa ordem e pegar uma criança de forma abrupta, sem fundamentação, ou violando uma série de outros princípios ou próprio devido processo legal e colocar eh numa no seio de uma família adotiva.
Isso viola o direito, ainda que nós eh possamos compreender em determinado sentido que olha, a criança, tudo bem, ela saiu da sua família de biológica, das dos seus da vida, da casa dos seus pais, mas ela tá com uma família adotiva, quer dizer, ela tá eh de em vida e em família da mesma forma, não teria, alguém poderia defender que não teria uma violação porque simplesmente porque ela foi tirada de uma casa, mas colocada em outra casa. Não é que ela foi colocada numa instituição ou colocada nas ruas. Só que isso eh não eh não é condizente, não é adequado do ponto de vista da construção jurídica do direito e convênç familiar e comunitária.
Como eu disse para vocês, tem uma hierarquia em relação às prioridades e os modos de convivência, tá bom? Eh, também podemos incluir aqui algo muito relevante, que é o direito dos pais privados de liberdade viverem com seus próprios filhos. todo pai e toda mãe privada de liberdade, eh, mesmo em estos solarizados, mesmo separados fisicamente, tem o direito de manter contato com seus filhos.
Portanto, não pode de forma eh não é possível, não se pode admitir que decisões também sem fundamentação idônea ou partindo apenas de premissas equivocadas, como por exemplo, dizer que o ambiente carcerário não é um ambiente adequado para crianças, tolher a possibilidade de que crianças convivam com seus pais presos. eh, em especial se o crime por eles cometido, que gerou essa prisão, não tenham relação com o exercício do poder familiar. Então, se um pai foi preso por trás de drogas, se uma mãe foi presa por um furto, eh ainda assim, ainda que estejam encarcerados, eles têm o direito de conviver com os seus filhos, né?
e só uma justificativa eh pautada na proteção da criança e eventual eh violação direta da criança no contato com os pais é que poderia restringir esse direito, mas não situações como essa que eu mencionei, por exemplo, a falando sobre o o ambiente carcerário ou a extrema dificuldade de transporte da criança até o local dos seus pais. Muito pelo contrário, tudo deve ser, todos os esforços devem ser empregados para que haja a facilitação da convivência da criança com os pais privados de liberdade, tá bom? Bom, ao lado da dimensão negativa, nós temos a dimensão positiva do direito à convivência familiar e comunitária, que são justamente que tá materializada justo que materializa, aliás, justamente o artigo 226 da Constituição, que também falei para vocês no início dessa apresentação.
Eh, o artigo 226 fala que a família é a base do Estado e ela merece uma especial proteção do Estado. Portanto, existe uma responsabilidade da sociedade, do Estado, de garantir ou de dar condições para que os pais possam bem desempenhar suas funções parentais, né? Não não basta simplesmente exigir dos pais que cuidem dos seus filhos, que garantam todos os direitos e todos todas as condições eh básicas dos crianças para bem se desenvolver, se esses próprios pais tiverem os seus direitos fundamentais violentados, em especial direitos sociais, né?
Então, famílias, isso é especialmente importante, claro, de para famílias em situação de palismo, famílias em situação de extrema vulnerabilidade socioeconômica, né? Para que as famílias muito pobres possam cuidar dos seus filhos, elas têm que ter garantia de eh habitação, uma moradia digna, eh acesso a a a condições sanitárias adequadas, saneamento básico, a alimentação, a saúde, a políticas públicas de saúde, a políticas públicas de assistência social. Então, todas essas políticas, todas as políticas públicas de garantia de um mínimo existencial de dignidade da pessoa humana, elas também se relacionam à convivência familiar e comunitária, porque a família só poderá, só terá o seu direito à convencer familiar e comunitária garantido se também tiverem garantidas outras condições de possibilidade pro exercício da convivência familiar, certo?
Isso aqui nós temos eh respaldo normativo legal nesses dois grandes importantes dispositivos que são eh o artigo 19, parágrafo terceirº, e o artigo 23, parágrafo primeirº do ECA, que vão dizer, né, que uma família eh não deve ser separada dos seus filhos porque passa por privação ou por carência de recursos materiais. E nesses casos, o poder público deve agir para garantir à famílias condições para cuidar dos seus filhos, né? lá nos princípios do artigo 100, parágrafo único.
Eu vou sempre repetir o parágrafo 100, o artigo 100, parágrafo único, porque ele é muito importante lá nos princípios. Há inclusive a complementação dessas outras regras que eu mencionei para vocês anteriormente, que é o princípio da responsabilidade primária e solidária do poder público, né? Por que responsabilidade primária?
justamente porque o poder público tem a garantia, é, é o grande eh ator que vai eh possibilitar o bom desempenho das funções parentais pelos pais, que vai agir de retaguarda para garantia de direitos básicos em relação a todas as pessoas e que essas pessoas, portanto, vão conseguir cumprir as suas atribuições, as suas responsabilidades, uma vez que tenham seus direitos garantidos, tá? Por isso que é primária a responsabilidade do Estado. Os pais nunca podem sofrer sanções.
Então, em linhas gerais, nós podemos dizer isso. Os pais não podem sofrer sanções se o estado também não tiver feito a sua parte. Perfeito.
Eh, e também isso dialoga com pais privados de liberdade, na medida em que, eh, o Estado também deve garantir em favor dos pais privados de liberdade condições para vida em família, como eu mencionei para vocês, por exemplo, custeando o transporte, facilitando o transporte das crianças. Ev. eventualmente possibilitando a conversão de uma prisão em prisão domiciliar, entre outras alternativas, né?
Vamos ver, por exemplo, que é fundamental, é dever no estado garantir a participação dos pais na audiência de destruiução do poder familiar, ou seja, os pais devem ser trazidos sempre eh à presença do juiz da infância para serem ouvidos na ação de destruição do poder familiar por escolta, né? Então essa é uma prerrogativa importante que também traduz o dever de agir do Estado em favor da convivência familiar e comunitária. Mas como eu disse para vocês, não se trata obviamente de um direito absoluto e, portanto, ele pode ser sim restringido em determinadas situações.
Eh, qual que é o pressuposto disso? pressuposto é que eh haja necessidade concreta de proteção da criança. Então, a criança vive em família, mas por algum motivo a vida em família tem ameaçado ou violado direitos da criança.
Então, a criança sofre um abuso físico, uma violência sexual, uma violência psicológica, uma negligência. E nesses casos, o Estado deve agir não só eh como garantidor de políticas públicas básicas, mas de forma mais ativa para proteger a criança que tá naquela família. Aí sim ele pode restringir a autonomia familiar e ingerir na vida daquela família para possibilitar que a criança não tenha seus direitos expostos e a mais risco ou a mais violação, né?
No limite, inclusive, tirando a criança de casa e colocando ela numa instituição, num acolhimento familiar ou institucional. Eh, essa restrição ela vai se dar por meio em especial das medidas de proteção. Eh, existem várias medidas de proteção, tanto no ECA quanto nas duas situações esparsas, mas a gente pode se ater aqui as medidas do artigo 101, do artigo 129, do artigo 130 do ECA, né?
Nós temos a lei Henriel, a lei 3431, que vão somar outras medidas de proteção, mas aqui por hora ficamos só com essas, né? Então, nós temos eh medidas que vão ser aplicadas, por exemplo, pelo Conselho Tutelar, orientando os pais. Então, o Conselho pode ir até a casa da pessoa, pode orientar os pais, pode encaminhar os pais eh para determinada política pública, um serviço de convivência para que os pais tomem conhecimento e se apropriem de modos de educação positiva, por exemplo, e não violenta com seus filhos.
Ou pode, no limite, eventualmente, o Conselho Tutelar representar o Ministério Público para que a criança seja acolhida. Então, eh, as formas de restrição na autonomia familiar vão se materializar por meio de medidas de proteção, em especial essas do artigo 101, 129, 130, né? próprio afastamento de um genitor e não da criança.
Isso pode acontecer, inclusive isso é fomentado, quando há prova concreta de violação por um genitor dos jeitos da criança. E por último, hipótese, pensando aqui no que o Halliste uma eh organização topográfica eh eh dolosa, vamos dizer assim, intencional por parte do legislador, quando ele coloca as medidas de dos incisos mais acima incisos mais abaixo também isso significa uma escala de prioridade. E nós temos no último inciso do artigo 101 a destrução do poder familiar, que é a última medida de proteção que deve ser aplicada quando todas as outras falharem ou todas as outras se mostrarem ineficazes ou insuficientes, né?
Ã, mas para que essas medidas de proteção sejam aplicadas, devem ser observados princípios informadores, principalmente aqueles do artigo 100, eh, parágrafo único do ECA que eu mencionei para vocês, tá? Então, o os princípios da intervenção mínima, da atualidade, da proporcionalidade, da primazia da família, todos esses princípios vão orientar a compreensão de como ou qual medida de proteção deve ser aplicada eh a uma para garantir os direitos fundamentais da criança e eventualmente restringir direitos de outros membros da família. E por fim, nós temos aqui eh a cláusula, as cláusulas que também são conhecidas como conteúdos essenciais, que são aquelas situações em que nenhuma restrição ela pode ser admitida, né?
Elas são eh uma uma proteção básica, né, que eh cuja eh relativização descaracteriza o próprio direito, né? Então, o conteúdo essencial, isso aqui não é o lixo na doutrina, mas há quem defenda, e eu subscrevo isso. E para vocês defender isso é extremamente relevante para fins eh da atuação em favor de pais, mães que sofram eventualmente uma ação de destruição do poder familiar.
nós temos as situações dos artigos, aliás, em especial do artigo 23, eh, do ECA, que vai dizer que os pais não podem ser destituídos apenas com fundamento na carência de recursos materiais, ou seja, na situação de pobreza, né? Nunca, nunca. Por mais que uma criança sim esteja numa situação de risco, numa situação de ameaça de direitos, mas se essa se esse risco, essa ameaça de direitos advier da privação econômica que sofrem os pais, das adversidades socioeconômicas, da vulnerabilidade desses pais, essa criança, ela não pode ser separada desses pais.
É a família como um todo que tem que ser protegida. Não há relativização possível nesse caso. Esse é o conteúdo essencial do direito à convivência familiar e comunitária.
Beleza? Eh, bom, pessoal, a gente para esse primeiro bloco por aqui e na sequência nós voltamos a falar do poder familiar, eh, e já entramos na no grande mérito aqui, na grande no nosso grande tema, que é ação de destruição do poder familiar. É isso.
